Sefaz pode cobrar diferença de ICMS em compras online, diz Justiça

O juiz da 2ª Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, Eduardo Lacerda Trevisan, rejeitou pedido formulado por empresas e reconheceu que é legal a cobrança da diferença de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) em compras online. Por outro lado, determinou que fiscais estaduais não podem apreender mercadorias como forma de coagir devedores ao pagamento do tributo.

A sentença foi proferida em mandado de segurança apresentado em 2023 pela ABCOMM (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico), que distribuiu ações nos estados para questionar a legalidade da cobrança de uma diferença, chamada de Difal, referente à alíquota do ICMS entre o estado onde está a empresa que realiza vendas online e o consumidor do produto. Empresários do comércio eletrônico alegam que faltava legislação específica e chegaram a levar o tema ao STF (Supremo Tribunal Federal), apontando inconstitucionalidade na medida fiscal.

O magistrado pontuou que, em 2015, uma emenda constitucional passou a prever a possibilidade da cobrança da diferença das alíquotas entre os estados de origem e de consumo dos produtos vendidos online. Uma lei complementar foi editada em 2022, e convênio firmado no âmbito do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) previu a possibilidade, o que levou à edição de leis estaduais. O juiz considerou, portanto, que há respaldo legal para a Sefaz (Secretaria de Fazenda) exigir o pagamento, no estado de destino, de parte do ICMS sobre vendas via comércio eletrônico, inclusive de pequenas empresas que aderiram ao Simples.

O pedido no mandado de segurança, porém, não foi totalmente rejeitado. Trevisan destacou que o fisco estadual não pode apreender produtos que não tiverem o diferencial pago pelos vendedores. Para ele, trata-se de “medida coercitiva vedada pela jurisprudência consolidada do STF (Súmula 323)', mesmo sob o argumento de fiscalização, por condicionar a liberação da mercadoria ao pagamento do tributo.

Conforme o magistrado, trata-se de uma sanção política para impor o pagamento, prática “rechaçada' por desprezar “os procedimentos instituídos por lei para a satisfação do crédito tributário'. A sentença foi registrada em dezembro, mas publicada somente agora em razão do recesso do Poder Judiciário.

Além do pedido coletivo, é frequente que empresas ingressem com ações individuais contra o ICMS Difal. Esse caminho costuma ser escolhido após a rejeição de recursos administrativos. Em julgamentos do Tribunal Administrativo Tributário, a posição do fisco estadual é de que não cabe à instância analisar alegações de inconstitucionalidade, reafirmando a incidência da diferença do ICMS.

A reportagem não obteve informações sobre o percentual do Difal normalmente cobrado nem se ele varia conforme o estado de origem do produto comercializado. O governo estadual costuma divulgar que adota a alíquota de ICMS de 17%, uma das menores do País. A diferença na cobrança entre estados tende a ser superada com a implementação da reforma tributária e a adoção do IBS (Imposto sobre Bens e Serviços), que incidirá sobre o consumo.